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执法机构分散导致监管不力，政府的执法成本过高导致监管低效。

See David M. Rabban, Free Speech in Its Forgotten Years, p23; Zechariah Chafee, Jr., Free Speech in the United States, p34.[23]政府和社会最为重要的目的之一在于就公共问题发现和传播真理，而这只有通过不受限制的讨论才能实现。这一事实使得言论自由的政治权力属性被业已普遍认可个人权利性质所掩盖，人们在很长一段时间内将言论自由仅仅看做是一项个人权利和自由。

[33]要探讨美国言论自由由个人权利向政治权力的转向问题也须从美国民主制度着手。另一方面在实践中又普遍接受了布莱克斯通言论自由是言论免于事先审查自由的论断。[26]明显而现实危险在废止煽动性诽谤上的不确定性使其可能被用于保护言论，也可能被当作镇压和惩罚那些在权威者看来是危险的言论 的工具[27]。[21]在美国历史上很长一段时间内，言论自由被认为是一项仅具有个人利益的自由[22]，所以即使在当时最开明的自由主义者眼中，煽动性诽谤也被认为构成言论自由的适当界限。事实上，任何批评政府的言论都可以被认为包含某种危险倾向。

同时由于人民代表可以提炼和升华选民的原始意见，由人民代表发出的公众呼声，要比人民自己为此集会和亲自提出意见更能符合公共利益。[23]对言论自由的这种解释随后被霍姆斯大法官在Abrams v. United States[24] 案的异议意见中采用。在此我们有必要关注一下卢曼的功能理论。

首先，这表现为，在被期许的情况下，相关的事物应该单独按照法律符码加以处理，而不是按照诸如权力符码，或者任何一种无法被法律所把握的利益来处理。正是这种功能的独立才使得各功能次系统获得各自的自主性。这种有穿透力的内部视角强调行政法应当是自主但不自足的系统。实际上，在卢曼的学说中，封闭性不能被理解为开放性的对立面，而应被理解为开放性的条件。

例如维持秩序、控制行政权、保护个人权益、提升行政效率、促进经济发展。这种要求是对机械地利用行政对法律加以执行这一预定调和的否定，是要求进行实证性的研究，即利用经验性的手法分析现实的行政活动，分析其与法律规定之间的偏差及其产生的原因。

即行政法在认知上对行政开放，在运作上则保持法律规范之封闭性。这类行政法学研究成果具有超强的综合和创新能力。在他那里，实用主义优越于怀疑论调，然而，关于法律与行政的外部关系问题却被回避了。如果法律仍是一种有效的调控工具，那它对早就成为当代行政对象的环境与气候等问题的调控效果又体现在哪里呢？积极反思这种对法律实用主义的盲信和独断，就能发现以内部视角来界定行政与法关系的方法论存在局限性。

[23]换句话说，不管行政管理者和法学家如何期望法律伟大的调控能力对解决行政变革中诸多问题的功用，行政法却只能以法与不法的沟通方式处理这些事务。参见[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第80页。作为法律系统构成要素的法律沟通只能存在于系统内部。而大桥洋一的研究有意无意地放弃了行政法学独特的规范立场，选择了从行政的实证和事实层面对行政法予以外在视角的观察。

[14]英译者将德语中的Funktion和 Leistung分别对译为 function 和Performance，参见 Law As a Social System，Oxford University Press2004, p167.[15] [日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第258页。从理想意义上看，一个社会的法律应该具有独立于政治、经济、宗教、道德的标准，不能完全依附于其他社会功能系统。

与德、日的情况不同，美、英等国行政法学中规制取向研究、实证取向研究大行其道。长久以来，我国行政法学未能很好地区分开行政与行政法的关系。

[16] [日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第255页。这其实也是现代法治的应有之义。否则任凭有再英明的法官队伍，一国的法律秩序也只能是空谈和儿戏。从此意义上说，法律系统是具有自主性（Automomie）的。于是乎，各种行政法律、规章、规则铺天盖地地覆盖着社会生活的各个方面。德国行政法学者对行政与法的关系的探讨却很难令人满意。

然而，这些成果中鲜见传统公法学术语，也并非在法律规范层面的运思与论证。无论遇到怎样的行政难题，总是习惯性地希望通过法律加以解决。

在卢曼看来，法律系统的功能在于使规范性预期稳定化。（一） 混淆行政法的功能与成就行政法可能有很多用处。

对法律系统来说，法与非法的二元符码使得其能够获得运作上的封闭性。[5]这一观点与德国著名公法学家阿斯曼（Eberhard Schmidt A?mann）的论述相一致。

试想，如果一个社会在法律没有自主性，一味强调法律为政治、经济服务，或者完全不顾法律的自主性，而频繁用政治、经济系统的标准干涉法律运行，又如何侈谈法治。[10]但对缺乏规范性特征的中国行政法而言，这种语境中的行政法研究加剧了行政法边界和功能的疑惑。众所周知，行政与行政法是行政学与行政法学各自特有的研究对象。信息（Information）、告知（Mitteilung）、理解（Verstehen）的选择过程。

卢曼的Das Recht der Gesellschaft一书的大陆地区中译者将Leistung一词译为服务。[8]然而，英美诸国以行政为中心的行政法之发展证明这种受过高法治理念和实在法观念影响的行政法很容易被超越。

因为这些问题与法律功能并不直接相关，而与法律成就期待相关。[20]必须强调的是，卢曼并不认为法律系统的封闭性与符码化是所有社会都具有的特色。

社会的其他功能系统，如政治、经济、宗教、道德，都不能直接决定法律自身的运作。在风险社会中，控制逻辑的失效已经被证明和被感知。

在一个功能分化的社会，法律的功能是不能由政治、经济、宗教等系统的功能所替代。正是独特的法律沟通使得法律系统能够甄别哪些元素属于自身，哪些元素属于环境。[15]现代行政学具有行政的社会学的性质。行政法靠符码化保持其规范运行的封闭性，靠纲要化获得其认知上的开放性，才能建立以法与非法为基准的独立的行政法系统。

[23] [德]尼可拉斯·鲁曼：《生态沟通：现代社会能应付生态危害吗？》，汤志杰、鲁贵显译，桂冠图书股份有限公司2001年版，第219-220页。合法／非法这对二元符码是法律系统的独特编码形式，也是法律系统与其他功能系统区分的依据。

这些界定行政与法关系的传统方法可称为内部视角。正因为如此，卢曼说符码完完全全就是结构。

传统行政法学对行政与法关系的处理策略是对行政进行形式性的界定与描述，且采取纯粹的法律视角对行政进行限定。[13]如果混淆了功能（Funktion）与成就（Leistung）[14]，就会误将法律功能外的成就期望的失落归诸为行政法功能的失效。